一、墊資施工合同是違法的嗎

　　確認某一合同條款的效力，關(guān)鍵看它是否違反法律法規(guī)的禁止性和強制性規(guī)定。禁止將墊付工程款作為合同條款，僅在行政規(guī)章中有規(guī)定，不能作為確認墊資條款無效的法律依據(jù)，況且，我國已加入世界貿(mào)易組織，在法律的適用上應(yīng)遵循公開、透明、一致性原則，在法的效力層面上，行政規(guī)章的效力層次較低，不能與作為上位法的法律法規(guī)的內(nèi)容或立法精神相抵觸.

根據(jù)《合同法》關(guān)于合同無效的規(guī)定，國家建設(shè)部、財政部以及各地建設(shè)委員會的規(guī)定，屬于政府部門的規(guī)章，所以帶資、墊資施工違規(guī)不違法，根據(jù)合同法的規(guī)定，合同只要不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，就不違法，就應(yīng)當(dāng)受到保護。顯而易見，據(jù)此認定帶資、墊資施工合同(或條款)為無效合同(或條款)與法相悖，亦經(jīng)不起歷史的檢驗。

　　只要帶、墊資合同充分反映了當(dāng)事人的真實意思，是雙方當(dāng)事人共同自愿實施的行為，就應(yīng)當(dāng)予以充分的尊重。現(xiàn)實中工程帶資、墊資是發(fā)包人、承包人雙方的合意，已通過合法方式實施，或者是以先建后付的付款方式或約定的延期付款協(xié)議形成墊資，或者是通過履約保證金的方式實現(xiàn)。

既然我國允許外商投資建筑業(yè)企業(yè)在我國境內(nèi)可以帶資承包工程，合同中的帶資條款有效，而且承包人墊資是建筑行業(yè)的慣例，發(fā)包人在發(fā)包工程時只給予少部分備料款，其余款項都是先由承包人墊資建到一定程度，由工程師簽字認可后發(fā)包人再撥付進度款。

從國外的一些立法看，優(yōu)先受償權(quán)的范圍也都不僅限于勞動報酬。例如，國際上通行的交鑰匙工程中承包人就得墊付所有涉及建設(shè)工程的款項。我們沒有理由再內(nèi)外有別，實行區(qū)別對待，也沒有理由再以擾亂建筑市場秩序和金融秩序為由一概對帶資墊資承包予以禁止，與其禁而不止，不如因勢利導(dǎo)，從更高立法層面上明文規(guī)定帶資墊資承包條款的效力。即墊資條款一般應(yīng)確認為有效。施工方未依約墊付工程款的構(gòu)成違約。

　　二、墊資工程的利息

　　《建設(shè)工程合同司法解釋》第六條規(guī)定，當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。當(dāng)事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當(dāng)事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。

　　墊資的計息時間：

　　1、如果沒有約定計息時間，工程已經(jīng)交付的，以交付之日開始計息；

　　2、工程沒有交付的以提交竣工報告之日開始計息；

　　3、工程沒有交付，價款也沒有結(jié)算的，從起訴之日開始計息。

　　三、墊資施工的表現(xiàn)形式

　　墊資施工主要表現(xiàn)為以下幾種形式：

　　1、全額墊資施工，主要是指在工程建設(shè)過程中發(fā)包人不向承包人支付任何工程價款，而要等待工程項目建設(shè)完畢經(jīng)竣工驗收合格后，方按照約定支付工程價款；

　　2、利用工程進度款的不足額支付，造成部分墊資施工，比如在合同中約定為“承包人報送的月進度報表經(jīng)發(fā)包人確認后，于次月支付確認工作量的70%”，這樣實際上造成承包人在工程建設(shè)過程中，對已經(jīng)完成工作量的30%要形成部分墊資；