有一種趨勢(shì)，特別是在英國(guó)的法律作者方面，將他們所謂的"法律"證明責(zé)任和他們所謂的"臨時(shí)"責(zé)任區(qū)分開(kāi)來(lái)[17]。法律責(zé)任是要求控方向法院提交證據(jù)，使其有權(quán)定罪[18]。然而，除非被告在辯護(hù)中提出令人信服的證據(jù)，否則控方提出的證據(jù)就足以使被告被定罪。這就是"臨時(shí)"責(zé)任。在MilnevWhaley一案中，確實(shí)出現(xiàn)了這種責(zé)任，在該案中，由于沒(méi)有確鑿的證據(jù)，被告被治安官宣布無(wú)證駕駛的指控不成立[19]。高等法院認(rèn)為，在上訴中，治安官的做法是不正確的，他說(shuō)。王室所要做的就是初步證明沒(méi)有權(quán)利駕駛，在本案中，王室通過(guò)證明提出指控的情況已經(jīng)充分做到了這一點(diǎn)。因此，如果被告想推翻表面上的推斷......那就由他來(lái)做。

　　舉證責(zé)任（onusprobandi）可以被定義為一方當(dāng)事人在訴訟過(guò)程中證明或反駁有爭(zhēng)議的事實(shí)的法律責(zé)任[3]。一般來(lái)說(shuō)，這意味著，如果在任何事實(shí)問(wèn)題上沒(méi)有提出證據(jù)，或者證據(jù)使該問(wèn)題存在疑問(wèn)，那么負(fù)有舉證責(zé)任的一方就沒(méi)有履行該責(zé)任，因此在該問(wèn)題上失敗[4]。他的對(duì)手可能沒(méi)有證明他自己的說(shuō)法，這對(duì)他的失敗沒(méi)有任何區(qū)別[5]。蘇格蘭刑事法院在任何時(shí)候都讓控方承擔(dān)舉證責(zé)任[6]。這是因?yàn)樵谛淌略V訟中，法院必須假定無(wú)罪[7]。除非控方提供證據(jù)證明被告有罪，否則法院不能認(rèn)定被告有罪；因此，除非首先認(rèn)定被告有罪，否則刑事法院不能對(duì)其進(jìn)行懲罰[8]。這種無(wú)罪推定是無(wú)條件的，適用于所有被指控犯有刑事罪行的人，無(wú)論其性格如何[9]。這一法律觀點(diǎn)在Slater訴HMAdvocate案中得到了闡述。
 

　　"陪審團(tuán)被告知，在刑事案件中，人們所熟知的無(wú)罪推定適用于上訴人（鑒于其模糊的性格），其效果不如適用于一個(gè)性格不被懷疑的人。我們認(rèn)為，這構(gòu)成了明顯的法律誤導(dǎo)。無(wú)罪推定以完全相同的方式適用于每一個(gè)被指控犯有刑事罪的人，只有通過(guò)與被指控的犯罪行為有關(guān)的證據(jù)才能克服這種推定"。正是由于在刑事審判中的這種積極的無(wú)罪推定，舉證責(zé)任在于官方，以證明被告人的罪行沒(méi)有合理的懷疑[11]。如果控方提供的證據(jù)表明對(duì)被告的罪行存在合理的懷疑，則必須將其無(wú)罪釋放[12]。在整個(gè)審訊過(guò)程中，舉證責(zé)任一直由政府承擔(dān)。即使在被告根據(jù)普通法或法規(guī)提出辯護(hù)的情況下，舉證責(zé)任也是如此[13]。據(jù)說(shuō)，"暗示被告負(fù)有證明自己無(wú)罪的責(zé)任是一種嚴(yán)重的誤導(dǎo)"。很難改進(jìn)LordSankeyLC在WoolmingtonvDPP[15]中的表述，這是一個(gè)英國(guó)案例，但同樣很好地表達(dá)了蘇格蘭的原則[16]。
 

　　另一個(gè)可能出現(xiàn)臨時(shí)責(zé)任的例子是，在被告被發(fā)現(xiàn)"最近擁有"贓物的情況下，可以證明他沒(méi)有犯盜竊罪或重置罪[21]。如果該規(guī)則要充分發(fā)揮作用，將責(zé)任從控方轉(zhuǎn)移到被告人身上，并提出被告人必須重新論證或失敗的有罪推定，就必須同時(shí)具備三個(gè)條件：(a)贓物應(yīng)在被告人手中發(fā)現(xiàn)；(b)盜竊貨物與發(fā)現(xiàn)被告人占有貨物之間的時(shí)間間隔應(yīng)很短......以及(c)應(yīng)存在"除實(shí)際占有這一簡(jiǎn)單事實(shí)之外的其他犯罪情況"[22]。
 

　　這可能是一個(gè)不幸的舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)變，盡管此后在法院中又出現(xiàn)了CryansvNixon[23]。一個(gè)修車廠老板被指控盜竊汽車配件和廢金屬。被告的房舍距離貨物被盜的房舍約200碼；可以看到從這些房舍通往被告房舍的痕跡。在進(jìn)行搜查時(shí)，在被告的一個(gè)棚子里發(fā)現(xiàn)了一些被盜的財(cái)產(chǎn)，當(dāng)被要求解釋時(shí)，被告回答說(shuō)他對(duì)這些財(cái)產(chǎn)一無(wú)所知[24]。治安官適用了最近占有的原則，拒絕了解釋，并將被告定罪。在上訴中，法院認(rèn)為，已證明的事實(shí)并沒(méi)有讓警長(zhǎng)將此案視為被告有責(zé)任反駁因擁有最近的贓物而產(chǎn)生的有罪推定，因此定罪被撤銷。在McDonald GeneralHope一案中，闡明了最近占有的理論"不能局限于普通規(guī)則，即舉證責(zé)任始終由政府承擔(dān)。[25]"原則上，法律責(zé)任由控方承擔(dān)，但可以通過(guò)這種方式證明"最近占有"來(lái)解除，在這種情況下，所有的轉(zhuǎn)移是"臨時(shí)責(zé)任"[26]。

　　　　法院還認(rèn)識(shí)到，如果對(duì)其他可疑行為的解釋特別屬于被告的知識(shí)范圍，那么臨時(shí)責(zé)任可能落在他身上，以解釋他的行為[27]。在HMAdvocatevHardy案中，被告被控詐騙，假裝是一名已故婦女的丈夫，因此有權(quán)享有其遺產(chǎn)的法律權(quán)利[28]。陪審團(tuán)注意到被告沒(méi)有進(jìn)入證人箱說(shuō)明他在何處遇到死者，他們?cè)诤翁幗Y(jié)婚，或他聲稱在婚禮上擔(dān)任證人的那些人有何后果[29]。艾奇遜大法官闡明了。在某些案件中，已證明的事實(shí)可能會(huì)引起有罪的推定，在這些案件中，如果被指控的人沒(méi)有作出某種解釋，而被指控的人是唯一能夠知道真實(shí)情況的人，那么陪審團(tuán)成員可能有權(quán)著手得出有罪的推論；我在法律上指示你們，這是其中之一。
 

　　乍一看，這樣的原則可能被認(rèn)為與沉默權(quán)相沖突[31]。Mochan訴Herron案提出了對(duì)這一"沖突"的答案，Peterson警長(zhǎng)在該案中指出，被告人在可疑情況下完全有權(quán)保持沉默（與其他證人不同，他們可以因不作證而被視為藐視法庭），但如果被告人確實(shí)保持沉默，就不能反對(duì)法庭從證據(jù)中得出自己的結(jié)論[32]。精神錯(cuò)亂和責(zé)任減輕的辯護(hù)給被告帶來(lái)了暫時(shí)的說(shuō)服力。在提交特別辯護(hù)時(shí)，被告方有責(zé)任提前通知這種意圖[33]。在普通法中，不在場(chǎng)證明、入罪和自我辯護(hù)被認(rèn)為是特別辯護(hù)[34]。根據(jù)法規(guī)，性犯罪中的自動(dòng)癥、脅迫和同意被視為特別辯護(hù)理由。作為一項(xiàng)特別辯護(hù)，如果精神錯(cuò)亂被證明，被告將被宣告無(wú)罪[36]。通常要提供專家證據(jù)來(lái)支持這種說(shuō)法[37]。與精神錯(cuò)亂不同，責(zé)任減弱不是一項(xiàng)特殊的辯護(hù)。如果被告成功抗辯，減輕責(zé)任不會(huì)導(dǎo)致無(wú)罪釋放，而是會(huì)導(dǎo)致將謀殺罪減為應(yīng)受懲罰的殺人罪[38]。在普通法中，有一個(gè)神志清醒的推定，指控精神錯(cuò)亂或責(zé)任減弱的一方必須予以反駁[39]。被告從一開(kāi)始就負(fù)有說(shuō)服力的責(zé)任，以證明精神錯(cuò)亂或責(zé)任感減弱被援引為辯護(hù)理由[40]。為支持這些辯護(hù)而提供的證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)最多只能是概率的平衡[41]。這些辯護(hù)理由很難被推翻，尤其是在檢方?jīng)]有授權(quán)要求被告接受精神檢查的情況下[42]。也許是為了方便起見(jiàn)，該責(zé)任由被告承擔(dān)[43]。
 

　　今年8月6日獲得皇家批準(zhǔn)的《2010年刑事司法與許可（蘇格蘭）法》通過(guò)法規(guī)說(shuō)明了這些期望[44]。然而，該法案中沒(méi)有精神錯(cuò)亂一詞，而是以"精神錯(cuò)亂者的刑事責(zé)任"為標(biāo)題。該法案并沒(méi)有修改這些辯護(hù)的舉證責(zé)任，普通法的一般規(guī)則仍然有效[45]。民事案件通常按照規(guī)定的原則運(yùn)作，即舉證責(zé)任"由一方承擔(dān)，如果任何一方?jīng)]有舉出證據(jù)就會(huì)失敗[46]"。在民事審判的不同階段，舉證責(zé)任往往在各方之間就不同的問(wèn)題進(jìn)行轉(zhuǎn)換[48]。在過(guò)失案件中，追訴方將承擔(dān)舉證責(zé)任，證明辯護(hù)方有過(guò)失。然而，如果辯護(hù)人想提出辯護(hù)，如共同過(guò)失，或VolentinonfitInjuria（對(duì)愿意的人，沒(méi)有造成傷害），那么他將在這個(gè)問(wèn)題上缺少舉證責(zé)任。這是因?yàn)槊袷掳讣械囊环酵ǔ２恍枰C明否定的事實(shí)--因此應(yīng)由辯護(hù)人來(lái)證明這些辯護(hù)，而不是由起訴人來(lái)反駁[49]。
 

　　法定條款可以規(guī)定舉證責(zé)任，但改變舉證責(zé)任的承擔(dān)者。NimmovAlexanderCowan&SonsLtd是強(qiáng)調(diào)這一問(wèn)題的主要案例[50]。在Nimmo案中，有人指控違反了1967年《工廠法》規(guī)定的法定義務(wù)。該法第29(1)條規(guī)定，工廠"應(yīng)在合理可行的范圍內(nèi)，為在那里工作的任何人提供并保持安全"[51]。法院認(rèn)為，不應(yīng)該由清算人提交證據(jù)證明工廠不安全，而不是證明使其安全不"合理可行"[52]。如果辯護(hù)人希望就這一限制性條款作出答復(fù)，他有責(zé)任在這方面進(jìn)行舉證。用威爾伯福斯勛爵的話說(shuō)，"例外情況等是由那些依賴它們的人提出的[53]。關(guān)于誰(shuí)主張誰(shuí)舉證的概念，我的研究支持這一一般原則。在刑事案件中，法律上的舉證責(zé)任仍然由控方承擔(dān)，以證明被告的罪行，不存在合理的懷疑，并且是基于社會(huì)的健全道德原則。在某些情況下，無(wú)論是通過(guò)普通法還是法規(guī)，都可以將臨時(shí)責(zé)任放在被告身上，讓他對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)。在民法中，追訴方通常被要求承擔(dān)舉證責(zé)任，但被告可以被要求確立某些抗辯。我認(rèn)為這是一個(gè)公平、公正和平衡的法律理論。  深圳律師事務(wù)所